法律保留原则的中国实践

《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：

（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（四）犯罪和刑罚；

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（六）对非国有财产的征收；

（七）民事基本制度；

（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

（九）诉讼和仲裁制度；

（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

《立法法》的这一规定可以视为除宪法特别保留的45处之外，对一般保留的标准的规定。该项规定采取了“列举+概括”的方式，本来一般保留应从概括条款中归纳出来，但是，很可惜，该条仅仅规定“必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项”，判断标准并不明确，如果说有的话，那就是“必须”两个字，但是，何谓“必须”？根据全国人大常委会法工委的解释，“必须”等同于“法定”。 但是，假如必须等同于法定，那么，势必在逻辑上陷入循环论证。因为哪些需要一般保留？

法律规定需要一般保留的就一般保留，也就是说，全国人大及其常委会制定的法律规定某些事项应当由全国人大及其常委会制定的法律来规定。这基本上将一般保留的判断标准等同于“全国人大及其常委会的认为标准”，显然，这一判断标准的主观随意性太大。

那么，假如我们不从概括条款来推导，转而从列举条款来归纳的话，还是可以发现若干有关一般保留的标准：

（1）第4、5、6项与公民的基本权利的干预有关，主要涉及公民的人身自由、政治权利、财产权和程序权。

（2）第9项“诉讼和仲裁制度”，涉及到公民的基本权利的程序保障功能的实现，如果从该视角来观察，诚如前述，诉讼和仲裁制度对基本权利的实现是重要的。

（3）第7、8项中都包含“基本”二字，如果对其字面解释，可以认为“基本”与“重要”是等同的。

（4）第1、2、3项虽然没有明确规定“基本”，但从这些制度的性质来看，涉及国家主权、国家机构的组成、国家基本政治制度等，毫无疑问都是重要的公共事务。

因此，从列举条款来归纳的话，可以基本得出结论：我国的一般保留采纳了基本权重要性标准和公共事务重要性标准，但是，这一标准仍然存在诸多缺陷：

首先，究竟是否采纳重要性保留，还是干预保留说、全部保留说等，最主要是要通过宪法解释或法律解释来确定。但是，有关解释制度我国具体实践中还很不成熟，甚至极少有先例。

其次，对于基本权的重要性保留贯彻得并不彻底，现有的基本权利仅涉及公民的人身自由、政治权利和财产权、程序权，其他的一些基本权利，尤其是给付行政下的社会权，没有规定。

再次，公共事务的重要性是不是仅限于国家主权、国家机构的组成、基本政治制度、基本经济制度等等，也要通过宪法解释和法律解释来完成。

最后，上述标准均是积极标准，缺少消极标准的排除。 《立法法》第9条规定，本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。这一条款规定了我国绝对保留的标准，即将一般保留中的更重要的事项仅由全国人大及其常委会来亲自制定法律，不得授权行政机关制定行政法规。但是，如果用“更重要性”的标准来衡量的话，该条款中还存在以下问题：

（1）绝对保留的范围不明确。就第9条来看，在列举了犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度三项事务外，还规定了一个“等”，这个“等”是“等内等”还是“等外等”，立法条文和法律解释均未明确界定。

另外，所谓“司法制度”对应第8条中的哪些事项呢？根据全国人大常委会法法工委的解释，司法制度包括两方面的内容：一方面是有关司法机关的产生、组织和职权制度，以及公安机关、国家安全机关在司法程序中的侦查制度。另一方面是有关诉讼的制度。

显然，前一方面中的“司法机关的产生、组织和职权制度”可以与《立法法》第8条第2项中的“各级人民法院、人民检察院的产生、组织和职权”相对应， 后一方面可以与第8条第9项中的诉讼制度相对应，但前一方面中的“侦查制度”与第8条中的哪一项对应呢？需要解释，假如没有对应，那么，没有被列入法律保留范围内的事项，如何成为绝对保留的事项呢？

（2）绝对保留的标准不统一。根据绝对保留的事项应比相对保留的事项对公民的基本权利和公共事务更重要的原理，两者之间应有明显的层级差别。然而，对比之下，犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚，是对公民的人身自由、政治权利、财产权的最严重的干预，作为绝对保留的事项更好理解。

然而，作为刑罚中对公民财产权的剥夺与第8条第6项的“对非国有财产的征收”相比，同样都是对公民财产权的剥夺，前者的重要性就高于后者吗？引更令人不解的是，司法制度中的“司法机关的产生、组织和职权”都列入了绝对保留的事项，而与其同层级的“各级人大、人民政府的产生、组织和职权”则没有列入绝对保留的事项？甚至，有关国家主权、基本政治制度、基本经济制度的事项难道都没有司法制度重要吗？引显然，绝对保留的“更重要性”标准还缺乏一致性。

（3）与一般保留的标准相同，仅有积极标准，缺乏消极标准。 《立法法》第10条规定了我国授权明确性的一般标准，即授权决定应当明确授权的目的、范围。与德国的理论相比，我国缺少对授权内容的明确性要求，但这一缺失倒也无妨，因此从当前德国的实践来看，尽管规定了授权目的、内容和范围的三要素，但后两者往认为可以从授权目的中推导出来，因此法院是将明确性的审查重点放在授权目的上面。引当然，假如只有两个要素存在，那么对这两个要素的审查的严格程度就要提高。

真正需要注意的是，我国的授权立法仅限于《立法法》第9条的对国务院制定行政法规授权和《立法法》第65条的对经济特区所在地的省、市的人大及其常委会制定经济特区法规的授权。而没有像西方国家一样，将授权的对象扩展到整个行政立法领域。这不能不说与我国对带行政立法的性质的态度有关，即行政立法是职权立法还是授权立法之争。

对此，笔者曾撰文认为，我国行政立法的性质不应是职权立法，因为职权立法思想的产生有其特殊的政治背景。具体来说，主要在行政保留思想比较强烈的国家存在，如法国，更进一步，是在行政权与立法权的地位均衡的国家存在，反之，在传统的立法之上、议会支配的国家，职权立法基本上没有生存的可能，如德国。

对于我国而言：

首先，宪法上不存在专门的有关行政保留的规定，有学者认为，我国宪法第89条属于行政保留的范围。因此，行政机关依据这些条文立法属于职权立法。对此，笔者不敢苟同。行政保留不仅仅是行政的自主职权，更重要的是行政保留必须足以使行政权能够防范立法权，比如法国宪法第37条第2款、第41条第1款、第61条。反之，在上述法条所规定的事项上，我国的立法权与行政权并无发生冲突的可能，我国宪法也没有提供行政权就上述事项对抗立法权的手段。

其次，笔者认为，我国对行政立法采取的是一般授权的方式，即国务院制定行政法规，根据宪法和法律；各部委制定部门规章要根据法律和国务院的行政法规、决定、命令。这里的“根据”就是指根据上位法的具体授权。综上所述，笔者认为，我国的行政立法也应适用《立法法》第10条有关授权明确性的规定。

《立法法》第56条第2款规定，行政法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。第71条第2款规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

从这两条规定来看，我国行政立法的内容主要有两项：

（1）执行法律。有关执行法律的授权明确性，必须是需要具体化或细节化的个别条款的具体授权，笼统地规定“本法实施细则由某某机关制定”将因违反授权明确性原则而无效。

（2）行政法规可以制定属于行政自主职权范围内的事项。关于这些事项，有学者认为应属于一种无需适用法律保留的职权命令，笔者对此表示质疑：

首先，从法律保留的原则来看，不存在无需立法机关授权的行政立法。

其次，该条款既然与宪法第89条相对应，应视为宪法的一般授权。

再次，如果真要承认该规范无需法律保留的话，那么应将其视为行政规则。

法律保留原则是指行政行为只能在法律规定的情况下作出，法律没规定的就不得作出。

也就是行政主体的行政行为不能任意作出，只有在立法机关对该事项作出了规范的情况下，行政主体才能按照法律的规范作出相应的行政行为。该项原则的实质在于要求行政权的行使必须在代议机关的监控之中，没有代议机关（民意）的同意行政权就不得行使。它既体现了立法权对行政权的制约，也体现了行政权的民意基础。

为了进一步理解该项原则，我们还有必要搞清以下两个方面：

首先，法律保留原则不同于我们平常所说的法律优先原则。法律优先原则是指一切行政行为都要与法律规范相一致，不得与之相违背。相比之下，法律优先原则只要求行政行为不得违背法律，至于法律没规定的情况下，行政行为能不能作出，法律优先原则并不过问；也就是我们平常所讲的“法不禁止皆自由”。而法律保留原则则相反，它要求行政行为必须按照法律规定的作出，法律没规定的就不得作出；也就是我们平常所讲的“法无明文规定者不得为之”。所以，法律保留原则要比法律优先原则的要求更高，如果说法律优先原则是对行政主体依法行政的消极要求的话，那么法律保留原则则是对行政主体依法行政的积极要求。

而且虽然法律优先原则和法律保留原则都是行政主体必须遵循的，但更能体现行政法基本精神的是法律保留原则。因为法律优先原则仅要求任何行为不得与法律相违背，其实这不仅是对行政主体的要求，而且也是对法治社会中任何一个主体的最基本的要求；如果说它是行政法的一个基本原则话，那么它也应是民法、刑法等任何其它一个部门法的基本原则。所以与其称其为行政法的基本原则，还不如称其为法治的基本原则更准确。但法律保留原则就不同了，它针对行政主体，且只在行政法领域具有普遍指导性，而在民法、刑法等其他部门法领域它就不具有普遍指导性。它这种只钟情于行政法的特殊性，决定了它才真正称得上是行政法的一个基本原则。

其次，法律保留原则中的“法律”并不仅限于代议立法所定之规则，而且还包括行政立法所定之规则。法律保留原则的实质是使行政权在立法权的监控之中，以实现“为民行政”的目的。照此法律保留中的“法律”应仅指代议立法所定之规则。但事情并不这么简单。在资本主义的自由竞争时期，奉行“管的最少的政府是最好的政府”的观念，政府职能较少，因而代议立法完全能适应政府行政管理的需要。但20世纪初开始，尤其是二战结束后，政府的行政管理职能空前扩大，复杂多变的管理对象、日益专业化的行政技术以及行政效率的内在要求，都使得代议立法再也无法适应行政管理的需要。为此它不得不把一些原本属于自身的立法权授予行政主体来行使，一旦行政主体获得这种授权后，它们也就成了立法主体，而它们按照授权所定之规则也成了法律。由此法律保留中的“法律”就不仅仅指代议立法所定之规则，而且还包括行政立法所定之规则。

但随之而来的问题是如果行政立法所定之规则也纳入法律保留原则中的“法律”，不免使行政主体既是立法主体，又是执法主体，这不就违背了法律保留原则所追求的以立法权（民意）监控制约行政权的基本精神吗？其实不然，虽然行政立法使行政主体也有了立法权，一定程度上确实削弱了代议机关对它的监控和制约。但我们必须看到行政立法的产生和存在并不是为了取代代议立法，而仅仅是为了代议立法的补充和完善。再则，行政立法本身并不具有独立性，它必须事先得到代议机关的授权，并在其授权的范围内进行。这些都使得行政立法还是始终处在代议机关（民意）的监控制约之中，并无任何摆脱。所以，把行政立法纳入到法律保留中的“法律”并没有违背法律保留原则的所追求的基本精神，而仅仅是随着时代的发展，为了更好地贯彻它的基本精神，我们所采取的方式有所改变而已。