立法法怎么考试的

考点二：罪刑法定原则，空间效力,时间效力

一、罪刑法定原则

第 3 条罪刑法定原则法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

基本内容：

1.禁止习惯法(成文的罪刑法定)

2.禁止(不利于被告人的)溯及既往(事前的罪刑法定)

3.禁止(不利于被告人的)类推解释

4、禁止不确定刑(确定的罪刑法定)

5.明确性原则。要求刑法对犯罪及其法律后果的规定必须明确：对犯罪的构成要

件的规定必须明确;对法律后果的规定必须明确。

6.禁止处罚不当罚的行为;禁止不均衡的、残虐的刑罚(刑罚法规的内容适正)。

二、空间效力

相关法条

第 6 条 属地管辖凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。拟制规定凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

第 7 条属人管辖中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

第 8 条保护管辖权外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

第 9 条普遍管辖权

对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

第 11 条外交代表刑事管辖豁免享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

解析：

1、属地管辖：

(1) 领域 ：包括领陆、领水、领空(狭义领土)，毗连区、专属经济区、大陆架(广义领土)，以及管辖的其他领域。

(2) 法律有特别规定 除外，包括：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题;不适用刑法典，刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法，适用特别刑法;不适用刑法典的部分条文，民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。在当地适用变通或补充规定，而不适用刑法典相应条文(《刑法》第 90 条、《宪法》第 116 条、《立法法》第 66 条)。

(3) 拟制领土 (不属真正的领土但比照适用领土规则)：在中国船舶或者航空器内犯罪的，适用中国刑法。但是，国际列车和国际汽车，不能解释进 船舶或者航空器 ;在中国驻外使馆、领馆内犯罪的，也适用中国刑法。

(4) 在中国领域内犯罪 (犯罪地的确定)：行为或者结果有一项发生在中国领域内的，都适用中国刑法。

(5)针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。

2、属人管辖：

(1)对于所有中国公民(行为人)在中国领域外犯罪，我国均有管辖权。

(2)普通公民可从宽：法定最高刑 3 年以下有期徒刑的， 可以 不予追究。 反之，3 年以下的，原则上不追究，但也可以追究。

(3)国家工作人员和军人不从宽：无论应处何刑罚，一律均需追究。

3、保护管辖：

适用保护管辖，有三个条件：

(1)侵害我国利益：所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的利益。

(2)3 年以上(重罪)：法定最低刑为 3 年以上有期徒刑。

(3)双重犯罪：所犯之罪按照犯罪地的法律也受处罚。所实施的行为，按犯罪地的法律不认为是犯罪的，不适用我国刑法。但如果犯罪地没有法律，当然可适用我国刑法。

4.普遍管辖：

对于国际公约或者条约所规定的犯罪(国际犯罪)，不管犯罪人的国籍、犯罪地、侵害对象，缔约国或参加国可行使刑事管辖权。

例如：危害人类社会共同利益的犯罪。通常有海盗犯罪、毒品犯罪、劫机(劫持民用航空器罪)犯罪、恐怖主义;酷刑、反人类、战争罪、灭种罪等。

三、时间效力

相关法条

第 12 条 从旧兼从轻原则中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

解析：

1. 从旧兼从轻 适用未作出生效判决的案件。

2. 从旧兼从轻 的基本含义是：对于一行为适用刑法时，原则上应当适用行为时有效的刑法(旧法);但是，当适用审判时有效的刑法(新法)，对被告人更有利时(轻法)，应当适用审判时有效的刑法(轻法)。

补充：刑法修正案的时间效力

1.之前没有相关司法解释，新出来了个司法解释：其对于颁布之前和之后的行为均可适用。由此可见，司法解释的效力适用可以于刑法生效的全部期间，包括法律解释出台之前的行为。

2.之前有相关司法解释，又新出来了个司法解释，且两个司法解释冲突时：原则上适用行为时的司法解释(从旧)，但是新的司法解释更有利于被告，则适用新的司法解释(从轻)。同理，此处只适用于未决犯，已决犯不受影响。

我建议抓紧时间考吧。照这意思，法理上的，理论上的东西会多考一些。以下是专家分析。

2014年四中全会提出“推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，完善法律职业准入制度。建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、

法官、检察官制度。健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制，完善职业保障体系。”现在个人对此部分的解读如下：

一、“健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制，完善职业保障体系”，此举代表了：

1、在今后司法员额制的要求下，总额高达67%的审判检察助理及行政人员无需通过司法考试，可以直接从政法院校择优选择适合的毕业生进入法检；

2、在中西部招不到专门人才的情况下，开展国家指定就业的新途径，废除了周时期的非法本中选拔政法干警定向录用。未来会解决一部分法学毕业

生就业难和中西部法检招录无人的问题，同时也可推动废止司法考试的专科报考的历史。

二、“推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，完善法律职业准入制度”，此举代表了：

1、专业化和正规化代表了，非法本报考的难度将大大提高，并逐渐被淘汰出司法考试领域！

2、职业化代表了，司法人员的地位将得到提升！司法考试的难度会加大，来适应符合司法人员的职业要求！司考过于重视客观题的局面会大大削弱

，卷四的考察内容和比重将逐渐严格起来，分阶段考试可期！

三、"建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度，此举代表了：

1、现有体制，当法官和检察官要考公务员，律师想进来可以，要考公务员考试？不考没人服你，怎么办？司法人员入职废了公务员考试不就得了！

《法官法》也没说要考公务员考试，一次司法考试足以！

2、在推行员额制的前提下，如果要求审判助理和行政人员过司考，那律师不考公考就进来肯定没人服气！所以未来的《法官法》修改肯定不会要求

助理和行政人员过司考！

3、所以！司法考试将是唯一的“司法职业选拔考试”，其难度和通过后从事司法职业的荣誉成正比！

加油吧！骚年！！！

你们赶上好时代了！

完善司法保障制度体系在整个司法改革链条中具有承前启后的枢纽性作用，对于构建公正、高效、权威的司法制度具有重要意义。司法保障是司法机

关为了依法正确行使审判权和检察权所必须具备的各种条件和制度的总和，具体包括职业准入保障、职业伦理保障、职业经费保障和职业身份保障等

。

完善司法保障制度体系是我国司法改革要致力于完成的重要任务，其在整个司法改革链条中具有承前启后的枢纽性作用，对于构建公正、高效、权威

的司法制度具有重要意义。反观我国目前的司法保障制度，还存在诸多缺陷。比如职业准入门槛偏低，司法大众化现象严重；司法人员“吃大锅饭”

现象严重，司法人员苦乐不均，优秀的司法人才大量外流；司法奖惩机制不完善，司法人员存在严重的出口不畅以及后顾之忧，缺乏足够的职业安全

感和荣誉感；司法人员满足于简单被动应对，工作的积极性和能动性不强、效率不高等等。

一、法官和检察官任职年龄应当适当偏大 鉴于此，我认为，应适当调整法官和检察官的准入年龄和退休年龄。法官和检察官不同于普通公务员，他

们不仅需要具备一定的专业知识和素能，同时需要较为丰富的社会阅历和经验。因此，他们的任职年龄应当适当偏大，而不宜过于年轻化。

目前我国担任法官和检察官的年龄为23周岁，退休年龄为男60周岁、女55周岁，这两个年龄标准设定得均不够合理，表现为准入年龄过于年轻，退休

年龄过于提前，二者均应适当推延。参酌国外经验，结合我国实际，我认为两方面均应增加5年为宜，即准入年龄应设定为28周岁，退休年龄应按男

女分别确定为65周岁和60周岁。

而且，该退休年龄应为可退年龄，如果身体条件等允许，且本人自愿，该年龄还可顺延5年。

二、完善司法考试制度

我国目前所实行的司法考试带有大众考试、自学考试等特点，没有学过法律的人，也许经过短时间的突击记忆，就可以容易地通过司法考试。这种

现象是不正常的，严重制约了司法人员的素质和水平，不利于将真正优秀的人才选拔到司法岗位上来。我建议司法考试分初级阶段和高级阶段两个层

次进行。

通过初级阶段考试者，可以从事律师、公司及政府法律顾问等法律服务工作，但不得担任法官和检察官；欲担任法官和检察官，尚需进行高级阶段的

司法考试。高级阶段的司法考试需具有极强的针对性，并且分为笔试和面试两个方面。而通过高级阶段的司法考试还仅仅具备到法院和检察院担任司

法辅助人员的资格，若要从司法辅助人员中晋升为法官和检察官，尚需经过专门化的司法研修，通过司法研修合格考试后方能被遴选为正式的法官和

检察官。以上三种考试可分别称为“初试”、“再试”和“终试”。这样，经过三种司法考试，再加上必须接受过系统的法律教育，司法职业化的知

识素养和能力素养就有了基本保障。此后还要定期接受司法培训，不断更新司法知识，提升司法能力。

三、法院院长和检察院检察长要有更高的任职要求

法院院长（含副院长）和检察院检察长（含副检察长）在逻辑和常识上应当具有较普通法官和检察官更高的任职要求和资格条件，然而目前的《法

官法》和《检察官法》规定，担任法院院长（含副院长）和检察院检察长（含副检察长），仅需具备本科学历、具备一定法律工作经历即可，无需通

过司法考试，甚至也可以不具有法律教育的背景。这种规定，显然对提升司法权威和司法公信力不利，实践中备受诟病的“外行领导内行”的现象应

予尽快克服，并通过立法规定，凡担任法院院长

（含副院长）和检察院检察长（含副检察长）者，都应当具有法律本科以上学历，并且通过司法考试，而且具备长于普通法官和检察官的法律工作经

历。

四、应适当提高法官和检察官的经济待遇

我并不赞成西方社会普遍实行的所谓高薪养廉制度。在社会主义司法制度中，应当主要依靠无形的精神激励、光明的职业前景和崇高的社会地位留

住优秀的法官和检察官，使他们全身心地投入到社会主义司法事业之中，确保他们能够依法公正高效履行职责。当然，在实行司法人员分类管理后，

法官和检察官将奋战于司法工作第一线，他们要按照员额制承担更为繁重的司法职责，同时司法错案责任也愈益严格，从权、责、利相统一的原则出

发，理应适当提高其物质条件和经济待遇，使其得以改善生活并解除生活上的后顾之忧。我建议，在保持基本工资不变的前提下，基于与工作强度、

工作业绩相挂钩的基本原则，兼采按件计酬等量化标准，通过发放工作津贴、奖金等方式，提高法官和检察官的待遇保障。同时，应当建立更加完善

的退休金制度，使其在任职期间能够安心工作。（作者汤维建系全国政协委员，中国人民大学法学院教授、博士生导师）