2021法考《行政法》之行政案件审理中的特殊制度难点解疑

以下内容为同学在学习《行政法》行政案件审理中的特殊制度中疑问比较多的，此处列举该项问题和答案，同学可以学习和检测自己是否对此处的问题也有同样的疑问，从而能够查漏补缺。

1.问题：行政裁决与民事争议是否应该分别立案，共同审理?

【答案】 是的，准确来说是分别立案(审理行政机关对民事争议所作裁决的案件除外，即行政机关去处理民事争议例如土地使用权的争议，无需分别单独立案)，分别裁判，由同一审判组织审理(无例外)。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释 第18条 人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。 审理行政机关对民事争议所作裁决的案件，一并审理民事争议的，不另行立案。 第19条 人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。 当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。行政争议和民事争议应当分别裁判。当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院，由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。

2.问题：被诉行政行为改变后，原告不撤诉，如何确定法院的审理对象?

【答案】根据原告的起诉来确定审理对象。被告改变具体行政行为后，原告不撤诉的，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判決;认为原具体行政行为合法的，应当判決驳回原告的诉讼请求。如果原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。此外，对于原告起诉被告不作为的案件，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，人民法院应继续审查被告的不作为是否合法。

3.问题：行政诉讼中的第三人需要承担举证责任吗?

【答案】一般来说，第三人不承担举证责任，行政诉讼第三人是指主动参加或由人民法院通知参加到已进行的行政诉讼中的与被提起诉讼的具体行政行为有利害关系的当事人，这里一般涉及原告与被告举证责任划分，如果涉及第三方的判决，可以涉及举证责任。具体来讲，在行政诉讼中，证明被诉具体行政行为合法性的责任由被告承担，而非原告或者第三人承担。而第三人提交证据用以支持其诉求，是其举证权利，而非举证责任。

4.问题：行政诉讼的法律适用如何理解?

【答案】行政诉讼的法律适用，是一个制度，法律适用的制度。 包括：

1.行政诉讼的依据：法律、法规。必须适用，不能拒绝适用。多个文件均为“依据”地位时的解决办法： (1)优先按照上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于一般法的冲突规则解决。

(2)上述规则无法解决时，应当依法送请有权机关处理。无法解决的情况包括：①冲突规范所涉及的事项比较重大;②有关机关对是否存在冲突有不同意见;③应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问。

2020法考知识点解析:【行政法】行政许可诉讼

法考行政法主观题重要考点系列—— 行政许可诉讼

2018年司法考试改革为法考，变化最大的是“一考变两考”。通过2018、2019这两年的法考所呈现出的特点来看，客观题考试的难度没有提升，对于客观题的备考，只要考生按照考点进行系统的复习，然后反复的作历年真题，将历年真题研究“透”，通过客观题，已经不再有难度。但问题是，法律职业资格考试，毕竟是一个淘汰性的考试，每年要严格控制“通过率”。关键是如何控制呢?显然通过主观题考试来控制，必然成为法考改革后不二的选择。这就使得要想顺利的通过法考，要求考生在复习备考的过程中，就要重视对主观题高频考点的复习，而不是等到客观题通过后，才临时抱佛脚再来看主观题，那样效果不会好的。君若不信，有可能被主观题“刷”下来的就是你。针对如此，法考推出行政法主观题高频考点系列，希望能够帮到你。今天要介绍的主观题高频考点是行政许可诉讼。依据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(以下简称《许可规定》)，对于行政许可案件的诉讼，归纳如下：

一、行政许可案件的受案范围

行政许可是一项动态过程，在决定作出前可能出现不少过程性行为，当事人可以针对其中哪些行为提出行政诉讼，是行政许可诉讼首先遇到的问题。行政许可案件的受案范围主要包括：

1.行政机关作出的行政许可决定及不作为

针对当事人提出的许可申请，行政机关审查后，或作出准予许可决定，或作出不予许可决定，或者不予答复，对此公民、法人或者其他组织认为侵犯其合法权益，可以提起行政诉讼。

2.行政许可管理行为及不作为

行政机关准予许可之后，针对被许可人的情况和客观情形可以采取一系列的管理行为，这些行为及相应的不作为同样会侵犯当事人的权益。针对此类行政行为，公民、法人或者其他组织也可提起行政诉讼。

3.未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录

行政许可法课以行政机关公开行政许可决定和提供监督检查记录的义务，公民、法人或者其他组织认为行政机关未履行这些义务侵犯其合法权益，可以提起行政诉讼。

4.具有事实上终止性的过程行为

行政机关在行政许可实施过程中采用的程序行为或过程行为原则上不可诉，当事人可以通过诉行政机关作出的最终决定寻求救济。不过，鉴于实践中一些程序行为或过程行为具有事实上的最终性，且影响公民、法人或者其他组织的合法权益，不赋予当事人对其的诉权，难以有效保护当事人的权益，故此类行政行为也属于行政许可案件的受案范围。

二、行政许可案件被告的确定

(一)一般情形

通常，公民、法人或者其他组织对属于行政许可诉讼受案范围的行政行为提起行政诉讼的，应以作出该决定或行为的机关为被告。

(二)特殊情形

1.经上级批准、由下级决定的被告确定

实践中，一些行政许可依法须经上级行政机关批准，而后由下级机关作出决定。对此情形，当事人原则上应以作出行政许可决定的下级机关为被告。但是，如当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告。

2.下级初审，上级决定的被告确定

行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。当然，当事人只对最终决定不服，则应以最终作出决定的上级机关为被告。

3.统一办理行政许可的被告确定

对行政机关依据《行政许可法》第二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。

三、行政许可案件的审理

法院对行政许可案件的审理原则上需要遵循一般的审理规则，《许可规定》对以下三点作出特别规定：

1.被告不履行举证责任及处理

根据行政诉讼法及相关解释的规定，对被诉行政行为的合法性，由被告承担举证责任被告未在法定期限内提供证据的，视为被诉行政行为没有证据。《许可规定》结合行政许可案件的特殊性，设置了特殊规则需要注意。即“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。”如果“第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”。

2.对关联行政行为的审查

有些行政行为本身不是行政诉讼的审理对象，但是这些行政行为构成被诉的行政行为的基础，与被诉行政行为具有很强的关联性，这种行政行为被称之为关联行政行为。根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条规定，作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：①明显缺乏事实根据②明显缺乏法律依据③超越职权④其他重大明显违法情形。这一点，大家要给予重视，在2012年司法考试的主观题考试中，曾经考过。

四、行政许可案件的判决

1.不予许可案件的判决

针对被告所作出的不予许可决定而形成的案件，法院审理后应根据原告的诉讼请求和案件的具体情况作出判决。不过，较为复杂和重要的一种情形是，被告不予许可决定错误或违法，而原告请求准予许可且理由成立时，法院应如何判决《许可规定》第十一条规定，人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。

2.查阅许可决定及有关档案材料或者监督检查记录案件请求成立的判决

被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案材料或者监督检查记录的，人民法院可以判决被告在法定或者合理期限内准予原告查阅。

五、行政许可中的赔偿和补偿及诉讼问题

1.赔偿问题

因行政许可给原告合法权益造成损失而赔偿，如此责任完全可归因于行政机关，赔偿问题简单明了。复杂的是，原告的损失是多种原因共同作用的结果，如何确定行政机关的赔偿责任。

《许可规定》主要区分了三种情形：

(1)被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任。

(2)被告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任。

(3)被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。

2.补偿问题

《许可规定》针对《行政许可法》第八条第二款的规定提供了两方面的具体规则：

(1)补偿标准。法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额行政许可属于《行政许可法》第十二条第二项规定情形的，一般按照实际投人的损失确定补偿数额。

2021法考客观题【行政法】-多项选择题【11.10】

一、多项选择题

1.当事人对下列哪些事项既可以申请行政复议也可以提起行政诉讼?(2013/二/83)

A.行政机关对民事纠纷的调解

B.出入境边防检查机关对外国人采取的遣送出境措施

C.是否征收反倾销税的决定

D.税务机关作出的处罚决定

参考答案

1.【考点】行政诉讼受案范围行政复议与行政诉讼关系

【答案】CD

解析：复议前置的三类案件要牢记：涉税争议案件、行政确权行为侵犯相对人已经取得的自然资源权利案件、反不正当竞争法中限制经营者集中案件。复议终局的三类案件也要牢记：国务院的复议裁决、省级政府针对自然资源确权争议所作的特殊复议决定、出入境管理机关对外国人限制人身自由的复议决定。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第二项规定，对于调解行为以及法律规定的仲裁行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。因为行政机关对民事纠纷的调解不具有强制执行力，不对当事人的权利义务产生实质的影响，其约束力取决于双方当事人的自愿接受，不能进行诉讼和复议。A项错误，不当选。

《出境入境管理法》第六十四条第一款规定，“外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定”。出入境边防检查机关对外国人采取的遣送出境措施只能进行复议不能进行诉讼。B项错误，不当选。

《反倾销条例》第五十三条规定，“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼”。本题中，是否征收反倾销税的决定符合既可以申请复议也可以诉讼。C项正确，当选。

《税收征收管理法》第八十八条第二款规定，“当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉”。本题中，税务机关作出的处罚决定既可以复议也可以诉讼。D项正确，当选。

故本题选CD。

2021法考试题解析汇编|【行政法】设定权

一、多项选择题

1.关于省规章的设定权，下列说法正确的是：

A.可以设定临时性许可

B.可以设定一定数量罚款

C.可以设定扣押的行政强制措施

D.可以设定划拨的行政强制执行

参考答案

1、【考点】行政许可的设定权限行政处罚的设定权限行政强制的设定权限

【难度】★★

【答案】AB

解析：《行政许可法》第十五条第一款规定，“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规”。由此可知，省政府规章可以设定临时性许可。A项正确，当选。

《行政处罚法》第十三条规定，“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定”。由此可知，省规章可以设定一定数量罚款。B项正确，当选。

《行政强制法》第十条第四款规定，“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”。由此可知，省规章无权设定行政强制措施。C项错误，不当选。

《行政强制法》第十三条第一款规定，“行政强制执行由法律设定”。由此可知，只有法律可以设定行政强制执行，省规章无权设定划拨的行政强制执行。D项错误，不当选。

故本题选AB。